历史学侧重对历史的认识，追求历史真相，而历史性则意味着对抗普世性，强调当下的时代性与特殊性。

受阿伦特影响，哈贝马斯（Jürgen Habermas）将公共领域与市民社会联系在一起，意味着理性的商谈，[86]这也构成了其交往行为理论的基础，这种脉络下的政治观念就意味着存在于公共领域之中的理性商谈，政治与修辞、语用学联系在了一起。在这一过程中，政治系统赢得了自身活动的领域，并以此对抗守旧的封建国家结构，在这里，政治是作为集体有约束力之决定的持续过程化来践行的。

[79][美]施特劳斯：《什么是政治哲学》，李世祥等译，华夏出版社2011年版，第2页。《魏玛宪法》的结构使政府更迭频繁，无力应对国际国内的紧张局势，德国在主权受损的危机时刻，亟需政治上的决断能力，但同时又需为之找到正当性基础。参见C.Schmitt（Fn.55）,S.4;[美]理查德?波斯纳：《并非自杀契约：国家紧急状态时的宪法》，苏力译，北京大学出版社2009年版。[66] C.Schmitt,Politische Theologie.Vier Kapitel zur Lehre von der Souver ? nit?t,9.Aufl.,Duncker Humblot Berlin,2009,S.13. [67]斯门德将其与吕南（E.Renan）的每日公投（Plebiszit）和卢梭的公意（volont e g e n e rale）相提并论，参见R.Smend（Fn.52）,S.182。将政治与国家联系在一起，最常见的方式是从权力（Macht）角度加以界定，比如韦伯。

要从既有的宪法文本中分辨出具有政治正当性的绝对的宪法就需要回到制宪时刻，探讨制宪时的政治决断以及制宪权的问题，[59]并将之与开启现代性的人民主权联系在一起，[60]回溯到卢梭的公意理论。这体现了魏玛时期宪法学中存在正当性与合法性的分野，而这实际上延续了哲学传统中事实与规范关系的不同脉络。如果法律在面对违法行为（尤其是对公共秩序和公共利益有较大危害的违法行为）时束手无策，难以及时地对违法行为进行消除，其不仅仅会使公共秩序和公共利益受到损害，而且更严重的，可能会使法律制止和消除违法行为和违法现象的功能不能实现，最终使法律在人们心目中应当的公信力受到损害。

[10]一部法律所创造的规则，应当是刚性的，值得遵守和信仰的，所有人都必须自觉服从。至于违法搭建鸽棚、厨房、屋顶花园等引起的环境污染和漏水漏电，更是成了社区管理中的老大难。很多情况下，等到立法被通过并且付诸实施后，执法者才发现法律与现实需求之间的距离。[14]顾一琼：《闵行：8天快拆有效遏制新增》，《文汇报》2014年7月4日，第5版。

上述举措，使得《行政强制法》第44条对行政机关在拆除违法建筑尤其是正在建设的违法建筑方面的限制得以缓解，实践中违法建筑蔓延的趋势得到有效遏止。事例一：在原油管道上搭建违法建筑。

第三，法律在人们心目中的公信力可能会受到影响。因此，个人利益的维护和发展有赖于公共利益的维护与发展。三是《上海市拆除违法建筑若干规定》第12条关于对正在搭建的违法建筑，拆违实施部门应当当场责令当事人暂停施工，依照有关法律、法规进行调查取证后，以书面形式责令当事人停止建设、自行拆除，并可以采取暂扣施工工具和材料等措施。在上海市政府法制办公室与艾伯特基金会主办的一场研讨会上，黄浦区相关部门负责人表示，如果缺乏对正在搭建的违法建筑的有效管理，就很难从根本上遏止违法建筑蔓延的势头。

[8] 由此可见，实践中违法建筑的肆无忌惮和随心所欲，已经到了令人难以想象和难以容忍的地步。[21]这说明，建立良好的社会秩序、维护公共利益，需要保障行政权有效行使的法律规范。2015年6月18日，经上海市第十四届人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改上海市城市管理行政执法条例的决定》修正、于同年7月15日起实施的《上海市城市管理行政执法条例》已经将城市管理行政执法权从市、区、县一级延伸到乡、镇和街道一级，其中第4条第3款规定：区、县城管执法部门应当在街道派驻城管执法机构，以区、县城管执法部门的名义，具体负责本区域内的城市管理行政执法工作。[12] 1.主要针对正在建设的违法建筑。

上海的《实施意见》就是一个典型事例。而对于那些认定起来有争议的建筑物、构筑物、设施等，行政机关可以依法采取查封等措施使当事人停止施工，待行政复议或行政诉讼结果出来之后再决定是否强制拆除。

[11]施平：《治理之剑，把违建关进笼子》，《解放日报》2014年7月4日，第5版。[25]就违法建筑来说，违法建设行为人的目的，就是为了多占据公共利益，而这样的行为本身就是对公共利益的一种损害，应当允许行政机关通过合理的程序尽快消除这类违法行为，及时维护公共利益，这样才是对每一个人合法权益的真正维护和尊重。

因此，立法应当审慎，对每一个条文都应当仔细推敲，不能使法律条文成为难以遵守的宣言。集中整治一批社会矛盾突出、按照隐患大、群众反映强烈的违法建筑，逐步清除存量违法建筑，这一要求虽不能说完全契合《行政强制法》第44条规定的立法原意，但从实际效果而言，却是很有创新意义的。（8）组织实施强制拆除。因此，要深化行政执法体制改革，法律就应当从提高行政效率的角度，积极保障行政权的有效行使。当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，拆违实施部门应当依法立即强制拆除，并可以依法予以罚款的规定。《行政强制法》第44条没有区分已经建成的违法建筑和尚未建成的违法建筑，只是笼统地规定违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的。

在上海市闵行区放鹤路近莲化南路口，一块十多平方米的耕地上，居然建起密密麻麻的厂房，入驻企业达上百家，其中既有在高压线下玩火的木材加工厂，也有违规存放、运输危化品的物流仓库，巨大的安全隐患令村民寝食难安。[4]刘栋：《搭了半堵墙即可依法叫停》，《文汇报》2014年7月4日，第5版。

《行政强制法》草案四次审议稿曾规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。（二）上海《实施意见》以及实践探索的特点分析 上海市在拆除违法建筑方面所进行的探索，体现了以下特点： 第一，体现执法依据的多元化。

[5]从媒体报道的情况来看，在实践中，一些违法建筑的状况令人匪夷所思，对社会秩序和公共利益以及对违法行为人自身所产生的危害都十分严重。针对违法建筑不断扩展的趋势，上海市城乡建设和管理委员会等九个部门联合发布《实施意见》，以《城乡规划法》等法律、法规为依据，对违法建筑的调查和处理工作作出了规定，明确规定对在建违法建筑可以快速拆除。

（1）综合运用各种法律资源整治违法建筑。[16]据笔者梳理，其主要依据，一是《城乡规划法》第68条关于城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施的规定。第一，采取责令当事人停止建设、限期自行拆除、暂扣施工工具和材料等。法律应当既规定一般情况下的适用，也应当规定特殊情况之下的法律适用。

[9]可见，违法建筑的不断蔓延给社会秩序尤其是公共安全所带来的威胁非常严重，甚至可以说这种威胁随时都有可能一触即发。注释: [1]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第18页。

第三，以尽快恢复被破坏了的社会秩序为目标强调对违法建筑的快速处理。而且，其蔓延的速度之快令人难以想象，一堵墙，一夜之间就能搭出半间房，一个双休日就能搭起一层楼。

尤其是违法建筑的不断蔓延，更是严重影响城市形象与公共利益，对城市规划的破坏作用也日趋显现。（7）强制拆除正在搭建的违法建筑决定书。

在上海市奉贤区有人住在石油管道上方用塑料板自己搭建的违法建筑里。笔者所阐述的违法建筑的蔓延以及拆除过程中行政职权捉襟见肘的情景，不正说明了这一点吗？ 笔者无意通过本文对上海的《实施意见》及其实践简单地从其是否合法的角度展开批评或评论，而是要通过《实施意见》与《行政强制法》第44条之间的不协调所折射出来的行政权的尴尬所带来的无可奈何等问题，来探讨法律应当如何为行政权的有效行使提供依据和保障的问题。这户人家是在搭建过程中被我们发现了，今天下午会一起拆掉。如果法律过度地在个案中强调保护公民个体权利，那势必会使本应对公共利益承担维护职责的行政权处于捉襟见肘的尴尬境地。

面对绵绵不断的违法建筑，《行政强制法》的这一规定，可能使行政权遏制违法行为的功能在现实中难以发挥应有的作用。正对大楼向上望去，楼顶一间由玻璃围建起来的房间格外醒目，只见上楼的扶梯和墙壁都已经重新装潢，贴上了金色的壁纸，原本通向楼顶的门也已经换成铝合金防盗门，并上了锁。

[6] 事例二：高压线下搭起十多万平方米违法建筑。同时，进一步加强法律解释，使有些模糊的法律变得清晰，有利于行政机关在具体执法中对法律规则的准确把握。

据介绍，大叶公路两侧后退30米就是宅基地，随着路边市场兴起，不少村民把屋子出租给商家或自营木料、石材生意，由于门口到马路有近30米空地，他们纷纷搭起简易屋棚堆放木料、石料，村里多次告诉村民空地下埋有石油和燃气管道，不能压放重物，可是口头劝说没人理会，治理行动又总是遭遇反复。三是区分法律适用的不同具体情形，以利于行政机关根据不同的情形合法地选择不同的执法方式和手段。